郑佳宁：数据信息财产法律属性探究

郑佳宁  中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。

内容摘要

作为现代信息技术快速发展的产物，数据信息具有重大的使用价值和交换价值，理应建立完备的数据信息交易机制，为此，需要首先在财产法领域明确归属、扫清障碍。数据内容说较为合理地契合了民事财产法领域的规范目的，应当予以采纳。以此为基础，须进一步引入数据信息的概念，作为财产设置的客体。基于先占理论、劳动报酬理论、功利主义理论，数据信息的财产属性得以证立，从而在根源上解决数据信息交易的合理性危机。现有民事财产法的规范体系难以适应数据信息规制的需要，应将数据信息作为一类全新的财产对待。数据信息的无体性加剧了交易的不确定性，必须通过对世性、排他性、期限性等效力的赋予加以对冲，从而框定权能和效力，降低数据信息的交易成本。数据信息的对世性、排他性效力使之具有二重救济路径，能够从财产秩序的维护角度促进市场交易的活跃。

关键词：数据信息 财产法 新型民事权利 数字经济 无形物 个人信息

毫无疑问，人类社会已经迎来了数据的时代，数据的价值得到广泛的承认和彰显，有关数据处理的专业技术突飞猛进，理论界和实务界对数据的探讨铺天盖地，有关数据的学术逐渐取得显学的地位。在立法层面，2020年出台的民法典第127条对数据作了概括式规定，使之具备了一定的规范“名分”。但与传统的规范领域相比，数据领域显得尤为年轻和稚嫩，基本概念尚未达成共识，规范体系距离成熟完善还有一定的距离，理论界和实务界对数据领域的热切关注与该领域规范体系、学理研究的明显短板之间形成鲜明的反差。随着世界数字经济的全面开启，全新的商业模式犹如雨后春笋般不断涌现，这激励着广大的理论工作者迎难而上，攻克这一学术难关，为数据领域的大发展、大繁荣贡献自己的力量。在这样的背景下，笔者以数据、数据信息的概念界定为切入点，着力探讨其财产属性，并分析其规范实现路径，试图为数据规范体系的构建贡献一份绵薄之力。

一、数据概念的厘清与数据信息的引入

在既有的研究中，数据概念的使用欠缺统一的标准，众说纷纭、聚讼不已，令人仿佛置身层层叠叠的迷雾之中，这一局面严重制约着该领域研究的深入推进，必须予以解决。笔者将对数据的概念进行澄清，并在此基础上进一步揭示作为财产法客体的数据信息内涵与外延。

从历史的角度着眼，尽管数据热潮的勃兴仅仅是近十年的社会现象，英语中的数据（data）一词本身却有着悠久的起源，最早可追溯至13世纪的拉丁语词（datus）。起源于数学的数据，其最初的含义自然与数字脱不开关系，当时数据表示的是数学领域中数和量之单位的聚合。随着科学技术尤其是信息传输技术的飞跃式发展，数据的含义已在原初定义基础上有所扩张。归结起来，当代英语中的数据主要有两种词义：其一，数据即为信息，特别是以事实、数字或统计方式呈现的信息，这种信息可被人类分析并用以辅助决策。其二，数据是计算机领域的专业词汇，专门指代可以被计算机程序储存、处理和使用的电子形式信息。

以数据的日常语义范围为基础，信息学、管理学、法学等诸多学科的学者立足自身的研究背景和学科系统对其含义进行界定，逐渐形成了数据形式说、数据内容说、分层说等不同理论观点。

数据形式说的基本观点是将数据作为一种以比特（bit）方式来呈现信息内容的电子符号。数据被视作信息的外在表现形式，或者说是信息的载体之一，具有形式性、物理性和功能性，是符号、材料，也是媒介。由数据形式论而得出的认识，即数据仅仅是一种信息的载体工具，数据本身不承载意义。那么自然而然，形式和内容之差就是数据和信息的本质差别。

数据内容说则认为数据是一种以电子化或数字化手段记录的，可为人类所感知的信息。数据不是信息的载体，数据与信息也不存在内容和形式上的哲学区分，两个概念都是无体的内容，甚至还在内容层面上存在特定部分的交集。故而应该将承载特定内容的数据符号与数据本身作严格界分，以剔除数据的形式化含义。简单来说，数据内容论者认为数据是由人的认识而得到的内容，往往以符号作为记载方法，但显然并不能将数据符号这种载体形式等同于数据本身。

与形式说、内容说相比，分层说并未作出非此即彼的论断。相反，这种学说认为数据的概念兼具形式和内容的指代作用，两者并不矛盾，只是数据概念在不同情境下出现的意义分层而已。这是因为自然语言具有模糊性和多义性，本身就会因所在语境的区别而发展出不同的意义。分层说认为，人们在使用数据这一概念之时既可能是代称数据所传递出的内容，也可能是将其作为一种承载信息的比特符号形式。有的学者进一步指出，数据包括三个层次的内容：一是作为实质内涵的数据内容层；二是作为比特等记录符号的数据符号层；三是作为实物载体的物理层。

魏德士指出：“法律概念承担着法的调控功能，受制于目的论。”法学领域对数据概念的研究不应照单全收其他学科的研究成果，而是应当基于特定规范目的对描述性概念进行精雕细琢，最终形成适合规范体系建构的基础。在民事财产法的视域之下，数据立法的基本路径为利用与保护并驾齐驱，数据内容说能够较好地契合明晰财产确认与促进交易流转的规范目的，应当予以采信。

理由在于，数据的巨大经济价值主要体现在内容层次而非形式层次，以比特方式呈现信息内容的电子符号本身并不直接具有经济意义上的重要性，在与特定信息内容结合之前，上述电子符号并无任何经济价值可言。因此，私法意义上的财产主要构建在数据的内容层次而非形式层次，前者可以作为财产指向的客体而进入规范的视野，确认其归属并进入流通交易领域。需要指出的是，数据的形式层面也并非毫无规范意义，只不过此种意义主要体现在网络安全法、数据安全法等公法领域，与私法无涉。基于上述分析，民事财产法对数据的调整主要集中于内容层次而非形式层次，相关概念界定应当紧紧围绕这一点展开。按照该标准，数据形式说将符号与数据进行了完全等同化的处理，将比特这一电子符号与数据画上了等号，使得数据在内容层面蕴含的巨大经济价值难以得到充分彰显，完全偏离了私法规制的重心所在，实难苟同。分层说貌似面面俱到、异常完备，实则不然，存在明显的缺憾之处。最为突出的一点是，分层说完全照搬了经验性学科对数据的定义，并未进行规范目的符应性方面的审查。由于数据符号层以及物理层与相关私法规范设置的目的并无直接关联，因此，须将上述内容排除在数据的规范性概念范畴之外。而分层说并未进行这一作业，这使得自然语言具有的模糊性和多义性被径直带入私法领域，由此，规范层面“数据”一词难以形成统一而准确的定义，从而人为制造了法律适用的障碍。

而数据内容说的优势在于，该模式定义下的“数据”蕴藏着巨大的经济价值，能够作为财产的客体从而受私法的调整与规制。无论是明晰财产归属，抑或是促进交易流转的规范目的，其实现均无法脱离内容层面的数据而单独达成。因此，数据内容说的观点与规范目的实现之间具有高度的融贯性。此外，数据内容说并非只注重内容，忽视形式，而是将内容与形式打包成一个有机的统一体。具体而言，数据内容说认为数据系基于特定技术手段所呈现的信息，虽然信息构成了数据的内容本质，但形式要件同样至关重要，欠缺此种形式要件的信息，并不属于数据的范畴。由是，数据的边界范围得以锚定，从而为规范的精准适用创造了重要前提条件。

在明确数据规范层面的含义后，笔者认为，有必要进一步引入数据信息的概念，并以此为民事财产的客体。原因在于，理论界、实务界目前对于数据概念的使用较为混乱，在欠缺理论共识的情况下，继续沿用“数据”一词将可能带来不必要的误解和误读。例如，2021年出台的数据安全法在开篇将“数据”定义为“任何以电子或者其他方式对信息的记录”，显然采用的是数据形式说，强调的是记录载体；而之后在政务数据中又规定，应当对在履职过程中获悉的“个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息等数据”承担保密义务。此时，则将信息与数据的含义进行了混同，变为数据内容说。

这并非个例，在之前出台的网络安全法和已经公布的个人信息保护法当中，信息与数据的基本概念、财产法的规范体系等问题并没有得到良好解决。因此，另辟蹊径，引入全新的“数据信息”概念，或许是上上之策。笔者认为，结合民事财产法的特殊规范目的，可以将“数据信息”定义为：任何以电子介质方式记录的信息集合。其与数据之间在制度功能、内涵外延上具有一定的差异。具体而言，规范层面的“数据”一词虽然进行了初阶的规范目的符应性审查，但其内涵外延仍然保留了较强的经验性学科底色，无法适应规范精准适用的要求，为此，需要进行二阶规范目的符应性审查，进一步剔除无法进入民事财产法领域的内容，使之与财产客体的功能定位完全相符，这就是数据信息概念引入的制度功能。从内涵外延来看，数据的内涵外延广于数据信息，前者构成了后者的必要不充分条件，事物A属于数据并不意味着其必然属于数据信息。反之，如果事物A属于数据信息，那么其必然属于数据。

对于数据信息的特征，可以从如下方面进行理解：

第一，数据信息本质上是信息的集合，单条信息无法构成数据信息。这是因为数据信息作为财产客体而存在，财产应当满足价值性的基本要求。而单条信息在价值性方面存在明显的缺憾。因此，无法将其纳入数据信息的麾下。单条信息作为有情境、有价值、可识别的认知单位，属于认知中微细的分子、原子单元。单条信息虽然能够反映事物之间的某种联系，具有一定的价值性，但这种价值在当量上极为微弱。若民事财产法承认单条信息的数据信息地位，一则会有过度保护之忧，二则将为数据信息价值的发现平添困扰——单条信息的微量价值难以获取足量的买卖双方，自然无法反映出合理的市场价格，这正如构成物品的分子原子无法独立地反映其价格一样。信息只有通过某种方式被组织、汇总起来，成为信息的集合，才能够成为可交易、有价值、能定价的财产客体。综上所述，信息的集合构成了数据信息的本质特征。

第二，数据信息以数据文件、数据包、数据库与数据流等可被计算机处理的形式存在。在现实生活中，信息的存在形式多种多样，例如，美国马里兰州采用的统一计算机信息交易法中，列举了信息的数据态、文本、图像、声音、集成电路与计算机程序形式以及这些形式的集合或混合态。在一定程度上而言，信息的存在形式直接决定了其法域定位的差异，不同形式的信息受到不同的法律部门或者子部门的调整，数据信息无意也不可能调整所有形态的信息。基于数据自身的语义特点以及既有法律体系的现状，笔者主张，能够归属数据信息范畴的信息，必须满足能够被电子化、程式化处理的构成要件。在实践中，其具体表现方式包括数据文件、数据包、数据库与数据流，这些表现方式具有很强的开放性，会随着计算机技术的进步而不断扩展、演变。至于其余的信息存在形态，除通过编码工具转化为数据形式外，原则上受到知识产权法、反不正当竞争法、合同法等其他法域调整，与本文的论题关涉不大。

第三，数据信息应当具备社会公认的使用价值和交换价值，欠缺这一要件的数据应当被排除在数据信息的范畴之外。作为无形财产，数据信息的价值需要由社会一般标准衡量判断。无形财产一向比有形财产更难确定价值，这是因为传统有形财产在使用过程中能发挥何种效用，产生多大价值，人们往往能直接用常识作出合理预期，并在市场中通过供求关系给出合理的价格以反映其价值。无形财产则不然，其效用不甚明确，使用价值和交换价值也难以被公允估算，所以人们常以协议约定的方法进行交易。数据信息要成为财产客体，被赋予一定的法律之力，则必须具有社会一般标准所认定的价值，这种价值可通过数据信息交易市场公允价格的方式反映出来。故而，对于某些价值无法衡量的数据，不宜将其认定为数据信息，反而应任其停留在公共领域，等待未来进一步的价值挖掘。

二、数据信息财产属性的证立

财产属性的认定，并非纯粹的事实判断过程，而是蕴含着丰富且深刻的价值考量因素。作为规范赋予的法律之力，财产属性的确立意味着建立起特定主体对特定客体的独占性、排他性支配控制关系，这种法律关系势必对利益格局产生剧烈且深刻的变动。此时，需要在理论上证成支配控制关系的正当性基础。在这一问题上，主要存在先占理论、劳动报酬理论、功利主义理论等不同学说流派。

先占理论是英美财产法的基本构成理论之一，它源于古罗马的万民法，后被罗马法确认并表述为：不属于任何人之物，可据自然理性归先占者所有。英国法学家布莱克斯通在《英国法释义》中指出，先占是对某一无主自然资源首先表明其为个人使用而占用之意图，因而可主张对该物的绝对化财产权利的原则。先占理论融入在财产法的血脉之中，诸如野生动物财产权、水权、采矿权等新型权利的赋予与限制无一例外地都汲取先占原则的养分。按照先占理论的观点，在原处自然状态时，信息为完全的公共畛域，并无任何财产结构的存在，所有主体均可自由、自主地利用相关资源。而特定主体对于某些信息的排列组合并加以电子化处理的行为便构成先占的意思表示，使得特定的数据信息从公共状态中分离出来，形成了财产结构，这一过程赋予作为私法财产意义上的数据信息以正当性。在数据信息成为财产客体的前提下，先占理论可以解释谁应获取数据信息、数据信息上是否应附有限制等问题。除此之外，先占原则所提供的在先权利优先的理念在现代财产法中也尤为重要。谁在时间上优先，谁就获得权利，这条原则极为简明扼要，能够在诸多财产争端中起到定分止争的基础性效用，可为解决获取数据信息的纠纷提供理论滋养。

但是，先占理论着眼于财产如何从自然中脱胎而出，或者说人如何能从无主资源中获得特定财产，对于财产本身的存在与发现则并无显著的解释意义。因此，无法对数据信息的财产属性加以证成。同时，鼓励发掘自然资源的先占原则与现代资源竞争压力加大的客观环境有些格格不入。考虑到先占理论所具有的上述缺陷，有必要从劳动报酬理论等视角进行更为深入的考察。

劳动报酬理论由英国哲学家洛克奠基。该理论认为，人们将个体的劳动融入自然共有的财产之中，这些资源即得到私有化，成为了个体的私有财产。个人的劳动增加了资源价值，也因此拥有了私有财产。按照劳动价值论的观点，在数据信息的采集、加工、集成等系列行为中，行为人付出了脑力和体力结合的多样化劳动，将数据信息从原初的混沌状态分离出来，对信息资源进行了价值上的添附和创造。那么，数据信息便因劳动的融入成为财产客体，付出劳动的主体则因劳动的付出成为了数据信息的财产所有者。劳动报酬理论能够被用以证成数据产业链中，不同数据从业者因付出多种形式的劳动而成为财产主体的正当性，特别是能够帮助解释，为何包含用户个人信息的数据在经同意被采集且脱敏后，数据采集者能够成为脱敏后数据信息的主体。

但劳动报酬理论也有着明显的逻辑缺憾，即其无法解释为何人们能够通过其劳动增加的部分价值，最终取得了整个财产的价值；而且这种财产的取得在时间上也存在着不甚合理之处，即通过一次的劳动即获得了足以排斥后续劳动者的长期甚至永久的私有财产。因此，这一问题的解决，还需诉诸财产法的功利主义理论。

功利主义理论以目的论为基础，认为财产是达到价值目的的一种手段和工具。在价值取向上，重要的不是财产本身是否自然存在且具有天然的内在价值，而是将某类事物通过法律形式确认为财产是否能服务于人类的整体价值。因此，数据信息本身是否以有形的形式存在，是否具有商业价值，并不为功利主义理论者所关注。换言之，数据信息的无形状态不构成成为法律上财产的阻碍，同时，其所具备的巨大商业价值也并不能顺理成章地为数据信息成为财产客体证成。功利主义理论认为成为法律上的财产所设立的真正的门槛，在于其是否能够提升社会的福利，促进全体人类之福祉的最大化。不过，人类幸福的最大化到底该如何衡量，无疑是一个十分抽象和主观的命题。法经济学的功利主义理论为人类幸福作出了相当简洁的解释，即资源得到有效分配，人类的整体资源价值得到最大化。具体到本领域，将数据信息财产化，并构建自由的流转市场，有迫切需求、强烈支付意愿的交易者将以最高价获取有用信息，数据信息因而能够流转到有需求、有能力处理并挖掘其价值的适当地方。数据信息的有效利用能够加速认知链转化，促进知识的再生产过程，自然而然地为社会产出更高的价值，最终能推动社会文明的进一步发展。由此可见，数据信息的确立能够符合价值的判断标准。

既然将某种有形或无形物财产化的最终价值追求是为了促进资源的有效利用，裨益社会的整体福祉，那么，其能否成为交易客体，换言之，其是否具有可转让性，必然是财产法的另一重要门槛。可转让性的判别应当从事实和规范两个层面进行。事实层面是指数据信息在商业实践中能否完成在主体之间的转移，且在转移的过程中保持客体的同一性，即数据信息的内容不会仅仅因所属主体的变化而发生质变。以如今的数据处理水平来看，数据信息脱离原权利人，借助载体转移到新权利人，已能够轻而易举地实现。计算机技术的发展使得几乎所有的信息内容都可以被符号化表达，被电子化处理，因而能够在硬盘、光碟等电子介质之上借助电磁波等传播介质来回转移，在不同主体之间进行转让亦不成问题。

可转让性的判断从事实层面开始，却不能止步于此。财产法所关注的可转让性，除了能否在主体间转移，还包含是否可以成为市场交易的对象，其交易是否于社会有益、是否符合伦理规范，这就是规范层面的可转让性判断。数据信息的转让是否符合法律所秉持的公平、正义价值，并不能作出简单化的论断。原因在于，数据信息的内容涵盖范围极广，涉及科研成果、经济动态、社会现状、个人信息、商业秘密、国家安全等众多领域，交织着多维度、极为复杂的利益。交互的信息流是人类智慧积累、社会发展进步的基础，但特定敏感数据信息的转让确应得到特殊对待，要么通过脱敏手段去除数据的可识别性，抑或以多方安全计算（MPC）等技术方法实现不暴露敏感信息的密文计算，要么对特定数据信息的交易进行必要的限制。但总体来说，以上情形仅作为例外而存在，并不足以否定全局，考虑到信息交互在社会经济发展中扮演着无可替代的关键性作用，原则上，数据信息具有可转让性，能够成为财产的客体。

在证成数据信息财产属性正当性的基础之上，还需要对其财产属性的程度问题进行研究，前者解决的是财产属性之有无问题，后者解决的是财产属性之多寡问题，两者相得益彰、互为补充，将进一步强化人们对数据信息财产属性的立体化认知。

在财产法领域，公共物品与私人物品的区分具有重要的规范意义。学理认为，任意增减消费者数量并不影响其他人消费和使用的物品为公共消费物品。非排他性意味着该物品不能够排除、阻止他人的获取或使用，或者排除的成本过高；非竞争性表现为物品消费的边际成本为零，每当增加一人消费，其他消费者所能够享有的部分不必然随之减少。上述两种特征是私人物品和公共物品的分水岭，既排他又具竞争性的物品便是私人物品。

具体到数据信息的领域，一方面，数据信息具有典型的非竞争性。某项数据信息可以在同一时空中为多人同时知悉并利用，更为重要的是，利用者彼此之间互不干扰，都能彻底、完整地使用这一客体，由资源稀缺所催生的相互竞争也就没有存在余地了。另一方面，数据信息在排他性层面的特征并不十分明了。虽然，加密等技术已能够在事实上实现对信息内容的保密，从而实现对部分数据信息的排他性控制，但是，不得不承认，经过保密处理的信息仅仅是广袤信息海洋中的极小一股，还有许多信息的价值本身就与公开性密不可分。如电话号码、上市公司公开的财报信息，这些数据信息则显然并不能够通过加密等手法实现排他的效果。从整体视角来看，数据信息具有非排他性，这体现于普遍意义上，无法排除他人对处于认知层面的信息的获取与消费。基于此，应将数据信息纳入公共物品的麾下。从另一维度思考，由于数据信息的本质为信息之集合，而信息被公认为是一种具有非竞争性和非排他性的公共物品。因此，数据信息具有公共物品的性质当无疑义。

公共物品的属性对数据信息财产结构的构建而言具有重要的理论价值，对此，理论界通常在公地的框架下进行探讨。英国经济学家哈丁首先提出了公地悲剧的概念，即对于公地而言，个人更加关注从中获得短期的利益，每个个体过度利用的行为相加，必定会为公地的存续带来的长期不利影响。哈丁教授认为，寄希望于人们的良知或主动协作以可持续地利用公共物品是无法实现的，消除公地悲剧只能靠减少公地来实现。这须得倚仗法律的权威性、私人财产权的设置多年来一直被认为是减少公共领域，解决公地悲剧的有效途径，所有权、竞争和市场则进一步被认为是防止公共资源被过度利用的三大法宝。殊不知，将公地分割于个人，以财产的形式加以保护，并不能一劳永逸地解决其利用问题，反而将另一个困局——反公地悲剧带入了法学家们的视野。倘若公地被过度碎片化为无数私人的财产，个人之间互相利用排他之权利将珍贵的资源独占，那么他人将无法或必须以高成本来获取资源。如此一来，资源过度使用的问题虽然不复存在，但私人锁定所致的使用不足的问题同样也是对公地的严重浪费的重要原因。

对于数据信息而言，公地悲剧效应和反公地悲剧可能同时存在。一方面，如果完全将数据信息置于公共空间，任何主体均有权随意获取和利用，势必将严重削弱数据信息生产者的积极性，造成极为严重的“搭便车”效应，滋生坐享其成、滥用他人劳动成果的消极局面，这将造成数据信息利用效率的低下，从而产生阻却数据领域创新的逆向选择局面。另一方面，如果在数据信息领域设置类似传统物权法意义上所有权的财产结构，则势必出现资源锁定效应，社会公众被严格排除在数据信息利用的范围之外，导致极少数个体独占稀缺资源，不利于数据信息的共享和传播，这同样会对创新产生抑制作用。因此，数据信息之上，应当设置一定的财产结构，但此种财产结构应当受到更为严格的限制和拘束，包括但不限于期限方面的限制、权能方面的限制等，从而在私人利益与公共利益之间寻求恰到好处的“黄金分割点”，实现有限资源的高效化利用。

三、私法谱系下数据信息的规范定位

在解决数据信息财产结构设置正当性的前提下，进一步需要思考的问题是：如何将数据信息放置在现有私法的谱系之中，数据信息可否在既有的理论框架下得到适合的规制，抑或是需要仰仗全新的法域进行单独调整。这一问题的解决有赖于对数据信息与临近法律概念的比较与辨析，具体包括物权法上的“物”、作品、商业秘密、虚拟财产等。

第一，数据信息与物权法上的“物”。前文已揭，数据信息的本质为信息之集合。信息是无形物，虽然可附于有形载体之上，但是它与载体相互独立，轻易即可分离。而传统物权法则采取“物必有体”的信条。数据信息与物权法上的“物”，一为无形，一为有形，两者在形态上就有着显而易见的差异，在法律属性上更具有诸多不同。首先，物权法上的“物”，无论是动产还是不动产，均可以实现物理上的单一控制。在同一时空下，“物”只可能为特定的主体所独自占有。至于数据信息，通过加密等技术手段，人们可以实现排他性控制，不过这种控制不能为物理形态所表彰，不具有类似动产占有的宣示作用。其次，物权法上的“物”显现出明显的边际效应，动产或不动产只能为有限的主体所使用。数据信息则不然，如果不采用保密等控制措施，同一时空下，数据信息所蕴含的信息内容可同时被多人所知悉、了解与利用。各个数据信息的控制主体对信息内容的利用通常不相排斥，并不面临用竭难题。最后，权利人使用物权法上的“物”，通常会依循该物的特定功能进行使用。如钢笔用来书写、房屋用以居住。在使用过程中，该物本身的重大修改，抑或价值的显著增添虽偶有之，但并不常见。而数据信息的使用则有所不同，往往只有几种特定的方式，这些方式与数据处理技术密切相关。无论信息的具体内容为何，对其利用往往都会经历收集、抓取、处理、集成与分析中的某些流程或者全部流程，而经历了这些程式化的利用方式，数据信息的内容变化与价值增加便是稀松平常的必然结果。

尽管数据信息与物权法上的“物”之间的差异显而易见，但是在逻辑上仍然不能排除这一可能性：通过对后者的概念进行扩张性解释，从而使得数据信息受到物权法的调整和规制。从历史来看，电、光、热、气等虽然不满足“物必有体”的要求，但通过能为人所控制的自然力概念之引入，成功跻身“物”之行列。在数据领域，已有立法例采取了物权法保护的模式。

对此，笔者难以认同。理由在于，考虑到数据信息与物权法上的“物”广泛而巨大的差异，扩张解释的路径固然可以起到一定的规制效果，但其对传统物权法体系的冲击、破坏和解构的副作用不容忽视，如存在更为优越的解释路径，不宜轻易使用该模式。更为关键的是，传统物权法的权利结构模式与数据信息财产保护之间存在巨大的张力，这一裂痕难以弥补。我国原物权法继受欧陆自罗马法已降的所有权中心主义之理念，一切物权法意义的“物”之上均存在处于终极控制地位的所有权人，2020年民法典物权法编仍沿袭上述做法。换言之，财产结构的设置采取全有或者全无的模式，一个“物”之上或存在所有权结构，或完全不存在任何财产结构，不允许在特定客体上只设置限定性财产权利。这一特点极大限缩了财产结构的丰富性，使之难以适应新兴领域发展的需要。对于数据信息而言，由于其所具备的公共物品属性，出于对公益和私益的衡平考量，其上不应设置所有权结构，否则公共利益将受到极大限制，也不应完全不设任何财产结构，否则将产生公地悲剧下资源利用效率低下的局面，而是应当“执中道而行之”，只允许存在限定性财产结构。这一点与传统物权法的体系之间产生了结构性的冲突，难以解决。因此，将数据信息纳入物权法的调整范围并非明智之举。

第二，数据信息与作品。在知识产权领域，著作权的客体作品与数据信息可能存在一定的交叉可能性。因此，需要检视能否适用著作权法的规范对数据信息进行保护。数据信息与作品的本质都被认为是以一定形式呈现出来的信息，即有关某情境、人物或事件的事实，在这一点上，两者呈现出相当程度的相似性。不过，两者也存在着十分明显的差异性，既涉及形式要件的层面，也涉及实质要件的层面。在形式要件上，数据信息要求较高，以能够被程式化、电子化处理为前提，这表明数据信息与计算机技术之间的紧密关联。而作品的形式要求相比之下要低得多，大陆法系国家多认为固定性的满足与否并不是认定作品的先决条件，而英美法系国家则将固定性与否作为认定作品的前提，或将其作为区分保护强度的标准。这里所称的固定性是指将作品固定于特定载体的特征，特定载体既包括书籍、磁带、胶片等传统形式，也包括计算机记录等新型形式。无论采取何种观点，作品的形式范围均广于数据信息。

在实质要件上，数据信息的成立并不以独创性为前提，而作品的认定必须满足独创性的要求。需要指出，两大法系国家对独创性的认定标准并不统一，英美法系国家对独创性采取较为宽泛的立场，仅具有思想表达方式的新意即可，并不对思想实质进行要求，而大陆法系国家则采取更为严格的立场，主张对思想实质进行一定的审查。基于前者的立场，数据信息被认定为作品的可能性较大，而如果采取后者的观点，数据信息受到著作权法保护的难度将有所提升。但不论具体理论立场如何，由于独创性方面的要求，并非所有的数据信息均可受到著作权法的调整，存在着无法适用的情形。因此，著作权法虽然能够对数据信息提供一定的调整和规制，但此种调整具有显然的不完全性和局限性，仅可以作为辅助性法律机制，而难以承担基础性法律机制的重任。

此外，著作权兼具财产权与人身权的双重属性，其中涉及著作人身权的相关内容，包括发表权、署名权等内容，对于偏重经济价值的数据信息而言，意义较为有限。

第三，数据信息与商业秘密。商业秘密是不为公众知悉的，具有商业价值的技术或经营数据，发挥着辅助企业获取经济利益的功能，两者在内容上存在一定的交叉。作为攸关企业竞争力的不传之秘，商业秘密是企业的隐私，其核心特征是非公开性；一旦公开，商业秘密的价值将大幅减损，甚至不复存在。对于商业秘密，企业往往会不遗余力地以技术手段和保密合同等方式阻碍或限制其泄露。与商业秘密不同，数据信息的价值并不取决于公开与否。事实上，以开源平台为例的诸多商业模式正是通过公开构成程序的信息，吸引公众参与，最终实现财产价值的大幅提升。与商业秘密的私密性恰恰相反，数据信息的公开、共享对大众福祉、社会发展大有裨益。因此，大部分的数据信息并不满足商业秘密的构成要件，这就排除了适用商业秘密的相关规范对数据信息进行保护的可能性。

退一步讲，即便部分数据信息符合商业秘密的构成要件，其适用后者规范进行规制的实际效果亦难以令人满意。原因在于，商业秘密并非一项典型意义的财产，法律对其的保护极为有限。具体而言，商业秘密的效力主要表现为事实层面的独占性，除禁止采取盗窃、欺诈等不正当手段获取商业秘密等例外情形之外，原则上并不具有法律层面的独占性，商业秘密所有人不得以此对抗不特定第三人，而只能通过签订合同等方式拘束特定他人。由于典型财产结构的欠缺，商业秘密无法进行法律意义上真正的转让，而只能通过部分放弃事实层面独占性的方式达到与法律转让相同或相似的效果。在救济法层面，由于规范不承认商业秘密的绝对权地位，因此其原则上不受侵权法保护，只有当满足故意违背善良风俗加害他人、违反保护他人目的之法规等例外情形时，方能予以救济。综上所述，法律对商业秘密采取弱保护的模式，原则上不赋予其法律之力，仅仅在少数明示的情形下进行碎片化的保护。而数据信息的规范目的在于确认财产归属，促进流通交易，为达成这一目标，必须赋予数据信息权利人以清晰明确的财产效力，使之具有法律上的独断力，数据信息权利人可以此为据对抗不特定第三人，在遭受他人侵害时，能够适用过错侵权的一般性条款寻求保护和救济。换言之，数据信息领域应当采取强保护而非弱保护的规制路径，这一点对于促进交易流通而言意义重大。总之，无论是从法律属性的层面，还是实际效果的层面，都不应将商业秘密作为规制数据信息的主导模式。

第四，数据信息与虚拟财产。一般而言，虚拟财产源自对英语中“virtual property”一词的翻译。就其含义以及与数据信息的关系而言，美国学者认为，虚拟财产与数据信息均可以表现为计算机代码的形式，这是两者的相似之处。但是，构成数据信息的信息集合不具有竞争性和排他性，因而，与物权法上的“物”在规范目的和方式上相去甚远；而构成虚拟财产的代码必须表现为具备特定功能的完整结构，这种结构则具有竞争性，如电子邮箱账号、网址等，一位使用者对虚拟财产的利用会影响其他使用者，这意味着虚拟财产与物权法上的“物”十分类似，在规范的构建上也存在类似之处。因此，数据信息与虚拟财产的构成要件的对立，使得无法利用虚拟财产的相关规范对数据信息进行保护的空间。

进一步从法律效果观之，我国民法典总则编将虚拟财产纳入了民事权利客体的范畴，但未明确虚拟财产的法律性质。学界当前存在着物权客体说、债权说、知识产权客体说、新型财产权说等诸多认识。当前，我国商业实践中虚拟财产的法律保护框架以债权为基础，用户与网络运营商之间的混合合同包含了虚拟财产的买卖、网络服务、存储空间借用、软件使用等多种合同类型。债权保护具有较强的灵活性，其边界富有张力，能够为新类型的虚拟财产提供成本更低的解释路径，但债权保护在法律效力上显然要让位于绝对化的财产权利。而前文已述，为实现确认财产归属、促进交易流通的规范目的，有必要赋予数据信息对世性效力，使之至少在一定范围处于类似于绝对权的法律地位，很显然，虚拟财产债权保护的路径无法做到这一点。除此之外，数据信息在通常情况下欠缺明确具体的相对人，其义务主体通常呈现出不特定的特征，只有在具体情景下方能实现特定化，这也构成了适用债权路径进行规制的重要障碍。结合前文的分析，可以得出如下结论：数据信息既不符合虚拟财产的构成要件，且虚拟财产保护的法律效果也难以实现数据信息所追求的制度目标。因此，这一路径应当予以摒弃。

总之，无论是采取物权法、知识产权法的规制路径，抑或是将其作为商业秘密、虚拟财产对待，其实际效果均难以达到数据信息制度设计的规范目的。在这种情况下，必须承认，数据信息难以融入既有的民事财产法体系中，必须开辟一片新的领域，对数据信息予以单独规制和保护。

四、数据信息法律属性之锚定

笔者认为，数据信息法律属性的锚定，可以从两方面进行：一方面，必须考察数据信息在本体论上的特性，这些特性虽主要反映在事实层面，却是规范建构无法回避的基础所在；另一方面，对数据信息规范效力的缕析，效力特征体现出鲜明的规范性面向，构成了法律属性的核心和归宿。

就数据信息的本体论特性而言，主要包括如下内容：

01

第一，数据信息具有无体性。无体性是指数据信息具有欠缺能为人的感官所识别的物理外观，并不占据一定的物理空间，难以使用质量、体积等物理量对其描述和刻画的特性。很显然，数据信息不符合传统物权法上有体物的基本要求，并非物权法调整和规制的典型情形。需要澄清的一点是，数据信息的无体性与价值性似乎存在着无法回避的龃龉：既然数据信息本身不能为人的感官所知悉，其又如何能够体现价值，为人所用？这一问题的解决有赖于载体形式的引入。数据信息固然具有无体性的特征，但其产生、储存、传播等过程必须借助特定的载体形式方能达成。这些载体形式的法律本质，或是具备特定物理外观的有体物，或是能够为人力所支配和控制的自然力。具体到数据信息而言，其载体形式既包括计算机及相关硬件设备等有体物，也包括光波、电力等自然力，上述内容各司其职，共同形成了数据信息正常运转的物理基础。需要指出的是，虽然数据信息功效的发挥难以脱离电子化的载体形式，但不能将两者混为一谈，更不能因此否定其无体性的特征。原因在于，一方面，从规范的视角来看，数据信息与其载体形式为两个彼此独立、并行不悖的客体，各自具有独立的利益指向，受到不同法域的调整，规范体系存在云泥之别，具有质的差异；另一方面，在事实层面，数据信息虽然在概括的意义上无法与载体形式相脱离，但与特定的载体可以实现分离，例如通过数据电文复制删除等方式将数据信息从特定计算机系统完全移转至另一系统。载体形式仅仅是数据信息得以呈现的“躯壳”而已，并非其“灵肉”本身。

02

第二，数据信息具有支配性。数据信息兼具法律上的支配力与事实上的支配力，这与知识产权等其他形态的信息存在明显差异，后者通常被认为仅具有法律上的支配力。数据信息法律上的支配力主要表现为对世性效力和排他性效力，这一点将在后文详细阐释，此处着重考察其事实上的支配力。由于信息所具有的无体性与传播不可逆性等特点，通常而言，特定民事主体难以对其实现独断性的控制，然而具体到数据信息，其载体的特殊性在一定程度上扭转了上述局面，使之具备一定程度上的事实支配力。如前所揭，数据信息必须以计算机能够处理和识别的形式存在，计算机指令构成了其传播过程中无法逾越数据信息财产法律属性探究的“通关密码”。 于此，数据信息权利人可以通过计算机指令的方式设置相关的权限，阻止或者允许特定主体访问、复制、修改、删除特定数据信息，从而在一定范围内建立起支配与控制，达到与有体物之占有相似的规范效果。这一过程令数据信息宛若一个严密看守的密闭空间，唯有手握“钥匙”之人方能探寻其奥秘，使得数据信息权利人在事实层面完成对数据信息的主宰。但需要 指出的是，较之于有体物等典型情形而言，数据信息在事实层面的控制力仍然有相当的局限性。首先，此种控制力的取得，与技术保密手段的运用息息相关，如数据信息权利人未采取相关手段，则其事实层面的控制力，几乎可以忽略不计。其次，此种控制力的取得与数据信息的载体形式之间具有高度关联性，如相关信息内容以其他载体形式加以固定，则此种控制亦损失殆尽。例如，数据信息以纸质方式加以呈现，并交付他人使用，此时，数据信息权利人便不再享受事实层面的控制力。

03

第三，数据信息具有价值性。价值性是指客体对主体能够发挥正向效用的特征，包括使用价值和交换价值两个维度。一方面，使用价值体现为数据信息可以通过市场交易移转给他人，原权利人可以获得以货币形式表现出来的价值对价。有别于有体物等传统财产，数据信息并不能直接反映特定的功效，其使用价值的实现具有间接性的特征，即数据信息的使用价值主要是通过其使用者的学习过程加以体现。以企业为例，数据信息并不能直接为其创造财富，而是通过企业管理者与员工对相关数据信息的不断学习、理解和体悟，改进企业管理水平、促进企业研发符合市场需求的全新产品、推动企业调整业务模式和经营战略，从而在市场竞争中取得更为优越的地位，获取更为丰厚的利润。此外，数据信息的使用价值还呈现出信息消费的对象性，即其价值大小在很大程度上取决于信息消费者自身的主观特质，由于不同主体个人禀赋等因素的不同，其对数据信息的理解和认知存在显著差异，这将对数据信息使用价值的发挥产生重大而深刻的影响。另一方面，数据信息并非人尽皆知的常识性信息，其资源分布具有不均衡性，只有特定主体才知悉相关内容。同时，数据信息亦符合稀缺性的要件，一定时空范围内进入流通领域的数据信息并非取之不尽、用之不 竭，而是具有一定的数量限制。基于数据信息的非常识性、稀缺性、有用性的特征，其交换价值得以证立，民事主体愿意以金钱为对价获得数据信息。与一般商品相比，数据信息的交换价值具有很大的弹性和不确定性，原因在于其不可绝对交割性的特征。数据信息的交换价值不仅受到数据信息对用户的适用性、信息含量、信息新颖性等自身因素的影响，还受到受让人、数据使用者主观特性的影响，这使得数据信息市场公允价格的计量变得较为困难，实践中通常采取个案磋商的方式逐一确定价格。

就数据信息规范效力而言，可以从如下方面进行考察：

第一，数据信息具有对世性和排他性。为了给数据信息保护提供周延的规范机制，不少学者主张将绝对权保护模式引入数据信息领域。笔者对此深以为然，数据信息权利化的规制路径势在必行。对世性效力和排他性效力系数据信息法律属性最为重要的两个方面，两者既彼此勾连，又有所侧重，构成一个有机整体。对世性效力指向的是效力范围的维度，数据信息的效力并非仅仅局限于特定当事人之间，而是能够直接拘束不特定的多数人。理论上，任何主体均负有消极不作为的尊重义务，不得侵害法律所保护的数据信息。对世性效力与对人性效力是区分合同法保护路径与财产法保护路径的重要标准，对世性效力的赋予表明数据信息并非仅仅为当事人之间的约定，而是被赋予更为强大的规范效力，能够受到财产法的完整保护。排他性效力是财产这一概念的核心属性，是财产效力束中最重要的内容。甚至有学者提出，无论是占有使用权，还是转让权，都是在排他性效力的基础上稍作变化的衍生产物。排他性效力则侧重于利益归属的独断性，在数据信息领域，法律将重大利益和行事自由排他性地赋予数据信息权利人，从而一般性地排除他人的获取、复制、使用、修改、公开数据信息等行为。

基于对世性效力和排他性效力，规范应为数据信息提供强大的保护和救济武器，主要包括两方面的内容：一方面，数据信息须配备救济性请求权，包括但不限于数据信息返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权等，这些请求权在常态下隐而不现，在权利受侵或者有受侵之虞时发挥作用，从而保证数据信息的圆满状态。与物上请求权类似，这些救济性请求权之行使不以过错为前提。另一方面，数据信息系侵权行为法上的绝对性权利，适用强保护而非弱保护的模式，能够被涵盖在过错侵权的一般性条款之中，通过损害赔偿的方式填补侵害行为对数据信息权利人造成的损害。

第二，数据信息具有可转让性。可转让性是数据信息财产属性的重要体现，构成了数据信息交易的内在规范基础，只有承认数据信息具有可转让性，数据信息才能流转到最需要它的主体手中，原权利人才能够将数据信息变现为金钱之对价。转让本质上也正是数据信息权利人自由处置其财产的方式之一。对于受让人，数据信息交易是其通过继受取得的方式获得数据信息的重要途径。如果着眼于公益的角度，数据信息的转让是使得其从产生主体向更多希望得到它的主体流转的基本途径，是促进信息交互和推进创新的必由之路。因此，数据信息交易亦可被认为是公共物品提供的一种有效方式，在某种程度上增进了数据信息的公众可获取性。

不过，必须看到，数据信息领域财产保护、人格保护、国家安全等不同类型的利益呈现出犬牙交错的局面，这使得数据信息的转让受到了较之于传统财产更为严格的限制，并非企业所有的任何数据信息均具有可转让性。限制或禁止转让的情形主要包括：

首先，对于获得在先许可方能采集的数据信息。例如，特定范围的地理、水文信息，与国家安全相关的信息、人类基因组信息，与人类社会的可持续发展相关的信息。这些数据信息与公众的整体福祉、国家的整体利益乃至人类社会的可持续发展都有着极其密切的关系，故企业成为数据信息权利人之后，其财产效力应受到严格限制。企业仅能够以经许可的方式使用该类数据信息，且未经事先审核批准，不得将该类数据信息自行转让，以防上述信息随意扩散对国家安全和社会公共利益造成无法弥补的重大损害。2021年7月，国家网信办对滴滴出行启动网络安全审查，正是出于对其数据信息交易中可能涉及国家安全信息的考量。

其次，企业只能够独立转让其所拥有的数据信息。至于数据信息中涉及个人信息的部分，用户对其个人信息享有人格利益，企业只有在用户的授权下才能获得该个人信息，即知情同意是企业采集用户行为信息的合法性基础。并且，企业仅能在用户知情同意的范围内使用该个人信息，未经用户的特别授权，不得将其转让或授权给他人。在实践中，微博、微信、脸书、领英等企业会将用户的个人信息上传至开放平台，第三方往往会以技术手段直接从企业开放平台上批量抓取用户的个人信息。这一行为构成了对个人信息事实上的移转，必须以征得用户个人的特别授权为前提。否则，该行为具有违法性，须承担停止侵害、恢复原状、损害赔偿等责任。实践中有判例亦采取这一立场，在新浪诉脉脉案中，法院认定脉脉从新浪的开放接口中抓取用户个人信息的行为非法，正是基于其未事先获得新浪用户特别授权的事实。

第三，数据信息具有期限性。施加于绝对化的财产之上最强有力的法定限制，莫过于规定存续期限。假使数据信息取得后，在存续时限上没有任何限制，则数据信息权利人一步在前，则步步占先，这未免对其余需要该信息的市场主体乃至社会公众都显失公平。因此，对数据信息规范效力的存续期限作出规定，颇为必要。数据信息的期限性旨在调和私人利益与公共利益之间的冲突，避免因规范效力的过度强大而出现反公地悲剧的效应。具言之，存续期限的设置有两种模式：一是设置固定的存续期限；二是从特殊性出发，不规定固定的存续期限，而是根据数据信息内容的价值和相关主体的付出来判定存续期限。后者虽然顾及了数据信息的特殊性，但在实践层面具有较大的困难，此种模式下存续期限无法为财产法所直接规定，故只能够在侵权法框架下以个案判断的方式实行。从可行性的层面分析，前一模式更为可取。例如，欧盟数据库保护指令为数据库特殊权利保护设定了15年的存续期限，规定数据库特殊权利自数据库制作完成之日取得，以取得日次年的1月1日为时点后推15年，到期即失效。欧盟的这一数据库保护指令在1999年出台，在当时的技术条件下，数据库的制作颇为不易，信息的更替也未达到今天的速度。因此，15年的保护期设置并不算长。

但随着数字经济时代的到来，数据信息的产生与更替正以飞快的速度进行。 在此背景下，数据信息的价值表现出了更强的时效性而不是永久性。企业所挖掘出的特定数据信息之商业价值，随着时间的流逝而逐步消减，最终，其价值将彻底为新产生的数据信息所替代，届时，该数据信息自然丧失了受到法律保护的必要性。笔者认为，数据信息规范效力的存续期限宜短不宜长，3到5年的时间足以让企业充分地利用特定数据信息，立法机关可以通过行业调查等方式确定一个较为合理的存续期限。此后，数据信息的规范效力将自动消灭，这些商业价值已显著降低的信息应脱离财产法的保护框架，解除权利锁定状态，流入公共领域，最终成为新信息挖掘的基础资源。

来源：《东方法学》2021年第5期（总第83期）。转引转载请注明出处。
责任编辑：孙建伟    金惠珠

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